Dans leurs observations complémentaires datées du 27 avril 2010, les députés auteurs de la saisine invitent le
Conseil constitutionnel, pour le cas où il contrôlerait la conformité des lois aux engagements internationaux de
la France, en particulier au droit communautaire, à s'assurer que la loi déférée n'est pas inconventionnelle.
1. Le Gouvernement tient à souligner que cette invitation se heurte à la jurisprudence constante du Conseil
constitutionnel.
Depuis la décision no 74-54 DC du 15 janvier 1975, le Conseil constitutionnel juge de manière constante
qu'il ne lui « appartient pas [...], lorsqu'il est saisi en application de l'article 61 de la Constitution, d'examiner
la conformité d'une loi aux stipulations d'un traité ou d'un accord international ». Il a notamment été fait
application de cette jurisprudence dans les décisions no 77-83 DC du 20 juillet 1977 (considérant 6), no 77-92
du 18 janvier 1978 (considérant 3), no 89-268 DC du 29 décembre 1989 (considérant 79), no 98-399 DC du
5 mai 1998 (considérant 12), no 98-405 DC du 31 décembre 1998 (considérant 15) ou encore no 2006-535 du
30 mars 2006 (considérant 27).
2. Dans cette dernière décision, il a été jugé que l'article 88-1 de la Constitution créait à l'égard des
autorités de l'Etat, y compris du législateur, une obligation constitutionnelle d'assurer la transposition des
directives communautaires. Au titre de cette obligation constitutionnelle, le Conseil constitutionnel contrôle que
les lois ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire ne méconnaissent pas de
manière manifeste les objectifs de la directive en cause.
Cette jurisprudence a été confirmée et précisée dans les décisions des 27 juillet 2006 (no 2006-540 DC, loi
no 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information),
30 novembre 2006 (no 2006-543 DC, loi no 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie) et
19 juin 2008 (no 2008-564 DC, loi no 2008-595 du 25 juin 2008 relative aux organismes génétiquement
modifiés).
3. L'état du droit qui résulte de ces différentes décisions est clair et constant : si vous avez tiré de
l'article 88-1 de la Constitution une obligation de transposition du droit communautaire, le respect de cette
obligation constitutionnelle ne saurait être confondu avec un contrôle du respect des directives communautaires
par la loi. Cette jurisprudence ne concerne en effet que les lois ayant pour objet de transposer des directives
(voir a contrario la décision no 2010-601 DC du 4 février 2010 loi no 2010-123 du 9 février 2010 relative à
l'entreprise publique La Poste et aux activités postales) et se limite à un contrôle des incompatibilités
manifestes avec les objectifs de la directive en cause.
Ce n'est pas l'incompatibilité avec la directive qui est sanctionnée mais la méconnaissance de l'obligation
constitutionnelle de transposer les directives lorsque cette méconnaissance est révélée par une incompatibilité
manifeste de la loi de transposition avec les objectifs de la directive. Les décisions précitées précisent d'ailleurs
expressément que le contrôle de la compatibilité de la loi avec le droit communautaire relève des juridictions
ordinaires qui pourront, le cas échéant, saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel.
Cette jurisprudence n'a donc ni pour objet ni pour effet de remettre en cause la règle dégagée par la décision
du 15 janvier 1975 en vertu de laquelle il n'appartient pas au Conseil constitutionnel saisi sur le fondement de
l'article 61 de la Constitution d'examiner la conformité d'une loi aux stipulations d'un traité ou d'un accord
international.
4. Le Gouvernement estime qu'aucune raison ne justifie que cette jurisprudence soit aujourd'hui remise en
cause.
Il serait en effet paradoxal qu'au lendemain d'une révision constitutionnelle ayant profondément réformé le
contrôle de constitutionnalité des lois avec l'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité un
revirement de jurisprudence vienne apporter à la mission du Conseil constitutionnel une modification que le
Constituant n'a lui-même pas retenue.
En outre, dans le cas particulier du droit communautaire, les délais très brefs dans lesquels le Conseil
constitutionnel doit statuer qu'il soit saisi au titre de l'article 61 ou en application de l'article 61-1 ne sont
pas compatibles avec une procédure de renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l'Union européenne. Or, le
traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, comme le traité instituant la Communauté européenne
avant lui, impose que toute juridiction compétente pour se prononcer sur l'application du droit communautaire
puisse saisir la Cour de justice d'une question préjudicielle en interprétation ou en appréciation de validité afin
d'assurer l'unité d'interprétation du droit de l'Union.
5. Le Gouvernement estime en outre que les choix faits pour l'organisation d'un contrôle de
constitutionnalité par la voie de l'exception manifestent la volonté du Constituant de maintenir la distinction
établie par la jurisprudence entre le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité.
Il ressort en effet clairement des travaux préparatoires de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, comme
de la loi organique du 10 décembre 2009, que le Constituant n'a pas entendu élargir à cette occasion le champ
des normes de référence au regard desquelles le Conseil constitutionnel exerce son contrôle.
Au contraire, en n'ouvrant la possibilité de contester des lois promulguées qu'au regard des « droits et
libertés garantis par la Constitution », le Constituant a clairement marqué que les normes de référence
invocables dans le cadre de l'article 61-1 constituaient un sous-ensemble du bloc de constitutionnalité.
Le Gouvernement estime à cet égard que l'obligation constitutionnelle, que la jurisprudence a tirée de
l'article 88-1 de la Constitution, d'assurer une correcte transposition des directives communautaires ne se
rattache pas à la catégorie des « droits et libertés garantis par la Constitution » et que la méconnaissance
éventuelle de cette obligation ne peut donc pas faire l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité.
La loi organique du 10 décembre 2009 confirme également la volonté des auteurs de la réforme de maintenir
la distinction existant entre le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité. Les dispositions
introduites aux articles 23-2 et 23-5 de l'ordonnance organique du 7 novembre 1958 distinguent ainsi
expressément entre les moyens qui contestent la conformité d'une disposition législative, « d'une part, aux
droits et libertés garantis par la Constitution » et, « d'autre part, aux engagements internationaux de la France »
et soumettent l'examen de ces deux catégories de moyens à des règles procédurales distinctes.
6. Le dispositif institutionnel issu de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 et de la loi organique du
10 décembre 2009 renforce ainsi la spécialisation du Conseil constitutionnel, qui est le juge exclusif de la
constitutionnalité de la loi (par la voie de l'action comme par la voie de l'exception), tandis que les juridictions
ordinaires conservent la plénitude de leur compétence pour se prononcer sur les atteintes éventuelles aux droits
que les particuliers tirent des engagements internationaux régulièrement entrés dans l'ordre juridique interne.
Le mécanisme du filtre des questions prioritaires de constitutionnalité par les juridictions suprêmes des deux
ordres, tel qu'il est institué par la loi organique du 10 décembre 2009, permet d'ailleurs de mieux asseoir cette
répartition des rôles en organisant le renvoi au Conseil constitutionnel de questions précisément circonscrites au
respect des règles constitutionnelles par des dispositions législatives bien identifiées.
Le Conseil constitutionnel, dont la saisine peut déboucher sur une abrogation de la loi, est ainsi chargé
comme il le fait en application de l'article 61 d'apprécier le rapport de compatibilité entre deux normes de
portée générale, tandis que le juge ordinaire reste seul compétent pour apprécier les conditions dans lesquelles
les normes invoquées s'appliquent au cas d'espèce. Comme cela a pu être relevé en doctrine, le contrôle de
conventionnalité conduit fréquemment à constater non pas que la loi est radicalement inapplicable mais qu'elle
doit être écartée en tout ou partie dans certaines situations d'espèce. La nature même du contrôle de
constitutionnalité de la loi confié au Conseil constitutionnel distingue ainsi nettement ce contrôle de celui
qu'exercent les juridictions ordinaires lorsqu'elles vérifient, au cas par cas, le respect des droits tirés des
normes internationales.
7. L'intégration du droit international, et en particulier du droit de l'Union européenne aux normes de
référence dont le Conseil constitutionnel contrôle le respect par le législateur, ne manquerait pas de soulever de
réelles difficultés d'articulation avec le droit de l'Union, alors que la loi organique du 10 décembre 2009 a pris
le soin d'organiser la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité de manière à assurer le plein
respect du droit communautaire tel qu'il résulte notamment de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union
européenne.
Le Gouvernement entend à cet égard relever trois types de garanties apportées par la loi organique pour
éviter que la question prioritaire de constitutionnalité vienne affaiblir en quoi que ce soit les conditions dans
lesquelles les justiciables peuvent faire valoir les droits qu'ils tirent du droit communautaire devant les
juridictions compétentes.
En premier lieu, en interdisant aux juridictions de soulever d'office la question de constitutionnalité, la loi
organique laisse aux parties qui entendent contester l'application d'une disposition législative le choix de
solliciter un renvoi au Conseil constitutionnel ou de se placer sur le seul terrain du droit international ou
communautaire. Il en résulte que le renvoi au Conseil constitutionnel ne peut être prononcé qu'à la demande
expresse de la partie qui conteste l'application d'une disposition législative et qu'elle n'est en aucun cas
imposée à celui qui entend se prévaloir à titre principal d'une violation du droit communautaire.
En deuxième lieu, la loi organique laisse aux juridictions devant lesquelles est porté le litige une entière
liberté de saisir à tout moment (y compris lorsqu'elles sont déjà saisies d'une question prioritaire de
constitutionnalité ou lorsqu'une telle question a été renvoyée à la juridiction suprême de l'ordre concerné ou au
Conseil constitutionnel) la Cour de justice de l'Union européenne de toute question d'interprétation du droit
communautaire qui leur paraît pertinente pour le jugement de l'affaire.
En troisième lieu, la loi organique prévoit expressément, dans l'article 23-3 ajouté à l'ordonnance du
7 novembre 1958, que la juridiction qui renvoie une question prioritaire de constitutionnalité n'est pas dessaisie
pour autant et qu'elle « peut prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires ». La juridiction qui
est saisie par un requérant d'une demande de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité au
Conseil constitutionnel peut donc prendre à tout moment toute mesure nécessaire pour prévenir immédiatement
tout risque d'atteinte au droit de l'Union.
L'équilibre ainsi établi entre, d'une part, le choix du Constituant d'instituer au bénéfice des justiciables une
voie de droit nouvelle pour assurer la protection des droits et libertés garantis par la Constitution et, d'autre
part, la nécessaire préservation des droits que les particuliers tirent directement des traités sur l'Union
européenne, pourrait être fragilisé par un revirement de jurisprudence qui remettrait en cause la distinction entre
le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité de la loi.
8. Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement invite le Conseil constitutionnel à confirmer qu'il ne lui
appartient pas, qu'il soit saisi au titre de l'article 61 ou au titre de l'article 61-1 de la Constitution, de contrôler
la conformité des lois avec les engagements internationaux régulièrement entrés dans l'ordre juridique interne.