LOI RELATIVE À L'OUVERTURE À LA CONCURRENCE ET À LA RÉGULATION
DU SECTEUR DES JEUX D'ARGENT ET DE HASARD EN LIGNE
Monsieur le président, madame et messieurs les conseillers,
Nous avons l'honneur de soumettre à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la
Constitution, le projet de loi relatif à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux
d'argent et de hasard en ligne, tel qu'il a été définitivement adopté le 6 avril 2010.
Par la présente saisine, les députés entendent faire respecter le principe d'une conciliation raisonnable entre,
d'une part, les principes constitutionnels de protection de la santé publique, de sauvegarde de l'ordre public et,
d'autre part, la liberté d'entreprendre.
Il ne s'agit donc nullement de contester la nécessité d'un encadrement légal des jeux en ligne mais de
dénoncer les modalités choisies par le législateur qui apparaissent manifestement insuffisantes pour assurer le
respect des principes dont vous êtes le gardien.
Le texte qui vous est soumis opère une rupture complète en matière de protection des consommateurs. Alors
que la loi de 1991 relative à la lutte contre l'alcoolisme et le tabagisme visait à limiter la liberté d'entreprendre
au nom d'un objectif dont vous avez reconnu la valeur constitutionnelle, le présent texte procède d'une logique
opposée en ouvrant à la concurrence les jeux de ligne sans garantir aussi sérieusement que nécessaire la
protection des consommateurs.
Alors que vous jugez de manière constante que la liberté d'entreprendre « n'est ni générale ni absolue »
(votre décision précitée no 90-283 DC ou votre décision no 90-287 DC du 16 janvier 1991), force est de
constater qu'elle constitue le point cardinal de ce texte, fût-ce au détriment d'autres droits et principes de
valeur constitutionnelle. Voilà ce qu'il vous appartient dès lors de sanctionner.
Sur la forme :
Une atteinte au principe de clarté et de sincérité des débats parlementaires :
La procédure ayant conduit à l'adoption de ce texte est entachée d'irrégularités qui conduisent les auteurs de
la présente saisine à demander au Conseil constitutionnel la censure de l'ensemble dudit texte.
Lors de la seconde lecture à l'Assemblée nationale (première séance du 30 mars 2010), c'est au mépris du
règlement de l'Assemblée qu'a été rejetée la motion de rejet préalable présentée par le groupe SRC. En effet,
alors que le vote par scrutin public était annoncé dans l'enceinte de l'Assemblée et que le président de séance
venait de déclarer ouvert le scrutin, la procédure de vote fut arbitrairement interrompue par plusieurs
suspensions de séance. Cet incident n'est au demeurant pas un cas isolé tant il est vrai que de telles
irrégularités entachent de manière récurrente les séances à l'Assemblée nationale.
Vous rappelez certes de manière constante que le règlement de l'Assemblée nationale « n'a pas, en
lui-même, valeur constitutionnelle » (décision no 78-97 DC) mais une telle irrégularité ne se réduit justement
pas à une violation manifeste du règlement de l'Assemblée nationale puisqu'elle conduit in fine à altérer la
sincérité du scrutin et partant de la délibération parlementaire. Ce texte a ainsi été adopté en méconnaissance de
l'article 3 de la Constitution et des exigences de clarté et de sincérité des débats parlementaires (notamment
votre décision no 2005-526 DC).
Sur le fond :
1. Une loi contraire à un principe fondamental reconnu par les lois de la République :
En décidant de libéraliser le secteur des jeux en ligne, le législateur remet frontalement en cause une
tradition juridique française qui se traduit depuis le XIXe siècle, en matière de jeux de hasard, par les trois
principes de prohibition, d'exception et d'exclusivité. Il méconnaît ce faisant un principe fondamental reconnu
par les lois de la République.
En effet, cette prohibition de principe qui se trouve consacrée par une loi du 21 mai 1836 a été
constamment réaffirmée par le législateur républicain de la loi du 2 juin 1891 à celle du 12 juillet 1983 en
passant notamment par la loi du 18 avril 1924.
Les valeurs qui sous-tendent cette prohibition de principe constituent le socle de la République : la protection
de l'ordre public et de l'ordre social. Ainsi l'exposé des motifs de la loi du 2 juin 1891 évoque-t-il le
« développement de la passion du jeu dans toutes les classes [auquel] il importe de mettre fin ». Ainsi encore
l'exposé des motifs de la loi du 18 avril 1924 évoque-t-il la nécessaire protection des individus face aux
dangers que représente « l'espoir d'un gain important qui n'a pas sa source dans le travail » qui « détourne de
l'effort et engage à l'inaction ».
Ces préoccupations justifiaient alors le régime des droits exclusifs permettant à l'Etat d'assurer un contrôle
adéquat sur ces activités sensibles. Les droits exclusifs conférés à La Française des jeux, au PMU ou aux
casinos constituaient un moyen d'encadrement du volume et de la nature des offres de jeux, tout comme la
présence d'un opérateur unique par segment de jeux visait à plafonner la consommation des joueurs. Ces
monopoles ont été institués comme des moyens efficaces de régulation par l'Etat de cette activité pour le moins
singulière.
Prohibition de principe donc qui n'a pas exclu des « exceptions justifiées par l'affectation à de nobles
causes » pour reprendre les termes du rapport d'information rédigé en 2002 par le sénateur Trucy. Mais
précisément, le texte présentement soumis à votre contrôle prend le contre-pied de l'ensemble de cette
législation en ouvrant à la concurrence le secteur des jeux en ligne. Ce qui ne constituait jusqu'alors qu'une
exception ferait désormais figure de principe.
La prohibition de principe des jeux de hasard constitue donc bien un principe essentiel, posé par le
législateur républicain et auquel ce dernier n'a pas dérogé antérieurement à l'entrée en vigueur du Préambule
de 1946. Tous les ingrédients sont réunis pour reconnaître, en application de votre décision no 88-244 DC du
20 juillet 1988 (cons. 11 et 12), l'existence d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République
que méconnaît de manière manifeste le texte présentement soumis à votre contrôle.
2. Une violation manifeste de l'objectif de valeur constitutionnelle de préservation de l'ordre public :
Le maintien d'une tradition juridique de prohibition par principe des jeux de hasard est justifié par le souci
de préserver l'ordre public, et notamment de prévenir la fraude, les opérations de trucage et de blanchiment. Le
législateur reconnaît au demeurant au II de l'article 3 du texte déféré « les risques d'atteinte à l'ordre public et
à l'ordre social », sans en tirer pour autant les conséquences utiles. Ainsi, en favorisant le développement des
addictions aux jeux et le brassage de sommes d'argent importantes, une telle législation en pleine période de
crise apparaît évidemment et radicalement contraire à « la sauvegarde de l'ordre public sans lequel l'exercice
des libertés ne saurait être assuré » (décision no 85-187 DC du 25 janvier 1985).
3. Les moyens mis en oeuvre par le législateur sont manifestement inappropriés aux objectifs
poursuivis :
Vous considérez en effet qu'« il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de rechercher si les objectifs
que s'est assigné le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues
par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l'objectif poursuivi » (notamment votre décision
no 99-416 DC). Or, l'examen de ce texte permet de constater que les moyens mis en oeuvre par le législateur
sont parfaitement contre-productifs au regard des objectifs poursuivis.
Ces objectifs sont clairement définis à l'article 3 du texte : il s'agit de « limiter et d'encadrer l'offre et la
consommation des jeux et d'en contrôler l'exploitation » afin de « prévenir le jeu excessif ou pathologique et
protéger les mineurs », d'« assurer l'intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu », de
« prévenir les activités frauduleuses ou criminelles ainsi que le blanchiment de capitaux et le financement du
terrorisme », de « veiller au développement équilibré et équitable des différents types de jeu afin d'éviter toute
déstabilisation économiques des filières concernées ».
Alors que le législateur affiche son intention de lutter par le biais de ce texte contre la fraude et le
blanchiment, il apparaît au contraire que l'ouverture à la concurrence des jeux en ligne faute d'un
encadrement suffisant favorisera dans les faits la corruption ainsi que le prévoit un rapport du Service central
de prévention contre la corruption dans un rapport public de mai 2008 (1). Afin de lutter efficacement contre la
corruption, le législateur aurait dû prendre des mesures adéquates, et notamment le signalement systématique
des mouvements de change et paiement de gains supérieur à 1 000 euros et une interdiction du pari à cote et du
pari à fourchette. Selon un rapport public daté de 2008 de l'inspection générale des finances, ce type de paris
« peut favoriser les opérations de fraude et de trucage des épreuves par tout agent économique, ainsi que des
opérations de blanchiment d'argent : la prise de paris simultanés sur toutes les issues sportives d'une
rencontre, pour des montants unitaires différents en fonction des rapports proposés, permet ainsi sans risque
de récupérer les fonds misés en pouvant justifier de leur origine » (2). Ainsi, faute d'avoir pris les mesures
nécessaires en matière de lutte contre la fraude et la corruption, la loi aura donc l'effet de les favoriser. A tout
le moins, cette loi apparaît donc contraire à l'objectif constitutionnel de lutte contre la fraude fiscale qui
découle de l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (voir notamment votre
récente décision no 2009-597 DC du 21 janvier 2010).
En outre, il apparaît pour le moins paradoxal de voir le législateur afficher son intention de lutter contre le
développement des offres illégales et dans le même temps de favoriser les entreprises ayant mené leur activité
de jeux en ligne en toute illégalité. L'effet de la loi sera donc de consolider des situations acquises illégalement
au détriment d'autres entreprises. Il eût été ainsi nécessaire d'appliquer un rappel fiscal aux opérateurs de jeu
qui exercent actuellement dans l'illégalité et qui solliciteront un agrément auprès de l'ARJEL, d'exiger un
effacement de leurs fichiers de clients et de leurs comptes de joueurs en contrepartie de l'agrément.
Alors que le législateur entend assurer par sa législation une protection des joueurs face à la prolifération des
offres illégales, il est hautement probable que cette loi conduira à un fort développement des offres légales et
illégales aggravant naturellement la vulnérabilité des joueurs pathologiques, des mineurs et des interdits de
jeux. Ainsi, faute d'avoir adopté les mesures législatives adéquates, le législateur va aggraver une situation déjà
très préoccupante. Il eût été nécessaire afin d'assurer la réalisation de l'objectif affiché d'interdire l'utilisation
de cartes prépayées ou de SMS et de mettre en place un dispositif strict d'authentification des joueurs afin
d'éviter l'accès des mineurs et des interdits de jeux. A tout le moins, il eût été nécessaire, avant de légiférer sur
un sujet aussi sensible, d'entreprendre une étude épidémiologique permettant d'établir la dangerosité respective
des différents jeux et de cerner les effets spécifiques liés aux jeux sur internet, qui peuvent aggraver le
phénomène de dépendance (3) (caractère anonyme du jeu, confort du domicile, possibilité de simuler avant de
jouer de l'argent...).
Si elle était appliquée en l'état, cette loi n'induirait pas seulement une prolifération des jeux en ligne ; elle
favoriserait leur accès. La publicité liée à une activité désormais légalisée entraînerait mécaniquement une
explosion du nombre de joueurs (4). C'est ici exactement l'inverse de l'effet recherché par le législateur
s'agissant de la loi HADOPI, qui souhaitait exercer une dissuasion psychologique sur les internautes ;
désormais le législateur incite à la consommation en légalisant les jeux en ligne et leur publicité. Les
limitations prévues par le présent texte en matière de publicité apparaissent manifestement insuffisantes au
regard de l'objectif affiché par le législateur en matière de lutte contre l'addiction au jeu et de protection des
mineurs. Comment comprendre en effet que le législateur n'ait pas interdit lesdites publicités avant, pendant et
après les retransmissions de manifestations sportives qui sont regardées par beaucoup de mineurs ? Seule une
interdiction totale de la publicité aurait permis de compenser les effets de cette ouverture à la concurrence.
Ces lacunes sont autant d'abstentions coupables du législateur dès lors qu'elles induiront des effets contraires
à ceux qui sont explicitement recherchés par le législateur. Dès lors, l'ensemble du texte soumis à votre
contrôle doit être déclaré contraire à la Constitution conformément à la jurisprudence posée par votre décision
précitée no 99-416 DC.
Au demeurant, parce qu'il n'est suivi d'aucune disposition concrète, l'article 1er qui dispose que « les jeux
d'argent et de hasard ne sont ni un commerce ordinaire ni un service ordinaire ; dans le respect du principe
de subsidiarité, ils font l'objet d'un encadrement strict au regard des enjeux d'ordre public, de sécurité
publique et de protection de la santé et des mineurs » constitue à l'évidence une disposition dénuée de toute
portée normative et encourt à ce titre une censure conformément à votre jurisprudence (notamment la décision
no 2005-512 DC).
4. Une atteinte caractérisée au droit à la protection de la santé :
Par une jurisprudence constante, vous avez rappelé la valeur constitutionnelle du droit à la protection de la
santé découlant de l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel la Nation « garantit
à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé » (notamment votre
décision no 90-283 DC du 8 janvier 1991).
En justifiant sa loi par la nécessité de lutter efficacement par la loi contre les addictions aux jeux, le
législateur prétend poursuivre un objectif d'intérêt général qui pourrait au demeurant être qualifié par votre
juridiction d'objectif de valeur constitutionnelle sur le fondement du principe constitutionnel de protection de la
santé.
Suivant la logique de la « canalisation » de la compétence législative, le principe constitutionnel de
protection de la santé exige la réalisation de l'objectif de lutte contre les addictions, lequel exige à son tour que
les mesures propres à atteindre ce dernier soit adopté par le législateur.
Dès lors qu'est reconnu, sur le fondement de l'alinéa 11 du Préambule de 1946, le principe constitutionnel
de protection de la santé publique, il appartient non seulement au législateur de ne pas y porter atteinte, mais
de surcroît d'en assurer l'effectivité par les mesures qu'il est amené à adopter dans son champ de compétence.
Ce principe constitutionnel fonde donc une obligation positive de légiférer en vue d'assurer sa protection
effective. Le législateur ne pouvait donc légiférer dans une telle matière qu'en vue de renforcer la protection
des consommateurs et de renforcer ainsi les moyens mobilisés par l'Etat dans la lutte contre l'addiction. A tout
le moins et conformément à votre décision no 90-287 DC, le législateur ne pouvait priver de garantie légale le
droit à la protection de la santé (considérant no 24) alors surtout que cette privation se traduit, dans le présent
texte, par un déséquilibre au profit de la liberté d'entreprendre.
L'insuffisance du dispositif eu égard à la protection des joueurs se traduit notamment par l'alinéa 2 de
l'article 26 qui confie à l'opérateur de jeux le soin de prévenir les comportements excessifs ou pathologiques
par la mise en place de mécanismes d'auto-exclusion, de modération et d'autolimitation. Non seulement le
législateur prévoit que le « loup est le gardien de la bergerie », mais ce sont les victimes potentielles qui
devront assurer leur propre protection par le jeu d'un mécanisme totalement illusoire d'auto-exclusion.
La création de l'ARJEL illustre largement cette carence du législateur au regard du droit à la santé puisque
cette autorité ne disposera pas des moyens propres à assurer ses missions et singulièrement la protection des
consommateurs. Ses moyens juridiques se réduisent pour l'essentiel à délivrer les agréments sur la base d'un
cahier des charges imposées aux sociétés impétrantes. Elle se trouve ainsi privée des moyens lui permettant de
remplir effectivement ses missions premières que sont la protection des consommateurs et la lutte contre
l'addiction.
Par son dispositif, cette loi ne pourra avoir d'autres effets que de favoriser la prolifération de ces jeux et
ainsi d'aggraver l'emprise qu'ils génèrent sur de nombreux citoyens. Le législateur a ainsi manifestement
méconnu l'obligation constitutionnelle qui est la sienne en matière de protection de la santé et des
consommateurs.
5. Une rupture manifeste du principe d'égalité devant les charges publiques :
En vertu de l'article 34 de la Constitution, il appartient au législateur de déterminer, dans le respect des
principes constitutionnels et compte tenu des caractéristiques de chaque impôt, les règles d'appréciation des
facultés contributives, une telle appréciation ne devant pas entraîner de rupture caractérisée du principe
d'égalité devant les charges publiques.
Conformément à la jurisprudence constante du Conseil, le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que le
législateur édicte des mesures d'incitation par l'octroi d'avantages fiscaux pour des motifs d'intérêt général.
Ces avantages doivent avoir pour objet d'inciter les contribuables à adopter des comportements conformes à
des objectifs d'intérêt général, à condition que les règles fixées soient justifiées au regard des objectifs en
question.
Le dispositif proposé à l'article 39 ne respecte pas le principe d'égalité des citoyens devant les charges
publiques car il traite de façon différenciée des contribuables se trouvant dans des situations objectivement
identiques, sans lien avec un motif d'intérêt général ou l'objet de la loi.
En effet, instaurer une différence de taux de prélèvement fiscal et social entre les paris sportifs et hippiques
en ligne, d'une part, et les jeux de cercle en ligne, d'autre part, ne se justifie au regard d'aucun motif d'intérêt
général.
Il convient de rappeler que le niveau global des prélèvements, tant fiscaux que sociaux des jeux et paris en
ligne, est significativement abaissé par le présent texte de loi. Avant son adoption, le taux de prélèvement
global (fiscal et social) effectué dans le réseau dit « physique » s'élevait respectivement à 9,5 % pour les paris
hippiques et à 7,6 % pour les paris sportifs. Il était de seulement 2,3 % pour les jeux de cercle. Après adoption
du présent texte, ce même taux s'uniformise à hauteur de 7,5 % pour les paris hippiques et sportifs effectués
tant dans les réseaux « physiques en dur » précédemment évoqués qu'en ligne. Malgré ce rapprochement à la
baisse des taux de fiscalité, une distinction significative demeure entre les paris sportifs et hippiques d'un côté
et les jeux de cercle de l'autre côté.
Le prélèvement global sur les jeux de cercle dits « en dur » pratiqués dans l'enceinte des casinos se
maintient à 2,3 %, alors qu'il est abaissé à 2,0 % sur les mêmes jeux de cercle effectués en ligne. En l'espèce,
il s'agit uniquement du jeu de poker. De plus, l'assiette de ce prélèvement repose sur le produit brut des jeux
(PBJ) lorsqu'il s'agit de jeux de cercle effectués dans des casinos, alors qu'elle repose sur les mises des joueurs
lorsqu'elles ont lieu en ligne.
Dès lors, cette différence de traitement ne se justifie en rien au regard des objectifs affichés par la présente
loi, dès lors qu'elle constitue un avantage fiscal au sein d'une même catégorie de jeu : les jeux de cercle, en
favorisant ceux effectués en ligne, au détriment de ceux effectués dans les casinos.
Votre Conseil a en effet établi que les exceptions au principe d'égalité ne pouvaient se justifier que si deux
conditions cumulatives sont réunies :
d'une part, soit un motif d'intérêt général ou un traitement différent de catégories de contribuables placés
dans des situations différentes (ce qui n'est pas le cas ici puisqu'il s'agit exactement du même type de jeu
et de joueurs, seul le lieu de jeu change) ;
et, d'autre part, une dérogation qui soit proportionnelle à l'objectif de la loi qui l'institue. Or, instituer une
telle distinction de prélèvement ne répond en rien à l'objectif affiché de préservation de la santé publique,
de lutte contre l'addiction au jeu et les distorsions de concurrence, en ce sens qu'il rendra plus attractif un
type de jeu par rapport à un autre. Elle est donc contraire au principe posé à l'article 13 de la DDHC du
26 août 1789.
Le Conseil constitutionnel ne pourra donc qu'annuler pour non-respect du principe d'égalité la distinction de
taux de fiscalité introduite en les différents types de jeux d'argent et de hasard en ligne et « en dur ».
6. Une loi outrageusement contraire à l'intérêt général :
Si le Conseil constitutionnel n'a pas un pouvoir d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement,
il lui appartient cependant de veiller à ce que les lois votées ne s'écartent pas manifestement de la recherche de
l'intérêt général.
Or, plusieurs indices graves et concordants permettent d'affirmer que la majorité a clairement choisi par ce
texte d'assurer la promotion d'intérêts privés au détriment des intérêts supérieurs de la collectivité.
Le droit communautaire n'impose nullement une telle ouverture à la concurrence puisque la Cour de justice
de l'Union européenne admet au contraire le maintien des monopoles dès lors qu'ils sont justifiés par les
objectifs de protection de l'ordre public et de l'ordre social (arrêt Santa Casa du 8 septembre 2009).
Ce texte se borne ainsi à répondre à la demande pressante de certains opérateurs. D'ailleurs, la précipitation
dans laquelle ce texte a été voté est explicitement justifiée par la volonté de permettre aux opérateurs privés de
bénéficier de la manne financière liée à l'organisation des paris lors de la prochaine coupe du monde de
football.
Les mesures purement cosmétiques prises aux fins d'assurer la protection des mineurs et des consommateurs
et de limiter la fraude infirment les objectifs affichés par le législateur.
Ces indices graves et concordants permettent ainsi d'affirmer que le législateur a manifestement méconnu
l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en vertu duquel « la loi est l'expression de la
volonté générale ».
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Plaise au Conseil constitutionnel, pour l'ensemble de ces raisons, de censurer intégralement le texte qui lui
est présentement déféré.
(1) « Le jeu sur internet facilite la corruption en multipliant les possibilités de manipulations de paris. Les
diverses structures mafieuses ont très vite compris l'intérêt qui pouvait être tiré de ce nouveau support. » Rapport du
Service central de prévention de la corruption, mai 2008, p. 31.
(2) Rapport de la mission sur l'ouverture des jeux d'argent et de hasard, Bruno Durieux (dir.), mars 2008.
(3) Voir à cet égard les travaux de Mark Griffiths, professeur des études sur le jeu à l'université de Trent à
Nottingham, Angleterre, cité par le rapport dirigé par Bruno Durieux.
(4) Tous les spécialistes s'accordent à constater que la prévalence du jeu pathologique est nettement plus
importante dans les pays dans lesquels le jeu est légalisé... Voir l'expertise collective menée par l'INSERM, réalisée
sur la base des publications internationales portant sur le jeu pathologique, mars 2008.